Statut des hébergeurs : le CSPLA botte en touche
Il existe, le rapport du CSPLA (Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique) sur les prestataires Internet, qui se penche sur le toilettage de la LCEN (Loi pour la confiance dans l’économie numérique). Electron Libre a pu se le procurer. Mais bien que la version finale soit datée du 21 juin 2008, le gouvernement ne juge toujours pas opportun de le rendre public.
Il faut dire que le sujet est sensible, puisqu’il s’agit de revoir le régime de responsabilité des hébergeurs de contenus sur Internet et de l’adapter au Web 2.0. Les sites Web participatifs comme Dailymotion, et les nouveaux usages et services qu’ils introduisent, sont au coeur du dilemme. Ils entrainent une dispersion importante de la masse des « éditeurs » (les hébergés) et par là même une grande dilution des responsabilités, ce qui complique beaucoup les choses pour les ayant droit.
Ces sites du Web 2.0 éditent des services qui dépassent de loin le cadre du simple hébergement, mais ils n’éditent pas pour autant les contenus qu’ils hébergent. Doivent-ils donc être considérés comme des éditeurs ? Ou a contrario bénéficier du statut d’hébergeur ? Et voir leur responsabilité dans la diffusion de contenus illicites limitée par la LCEN à une obligation de les supprimer ou d’en bloquer l’accès a posteriori, une fois notifiés de leur présence ?
Le CSPLA, qui effectue un excellent travail critique dans son rapport sur les insuffisances de la LCEN, ne tranche pas vraiment la question, ni n’éclaire beaucoup le gouvernement, dans ses réflexions, sur les modifications à apporter au cadre juridique existant. « Compte tenu des limites temporelles qui étaient les siennes, la commission n’a pas pu mener à son terme cette phase du travail », indiquent les auteurs du rapport.
Leur verdict est pourtant sans appel : tel qu’il est défini dans la LCEN, d’après une directive européenne qui date de 2000, le statut des hébergeurs est dépassé. Il ne correspond plus à la réalité. La loi ne fournit en outre aucune définition de la notion d’éditeur, et fait encore moins la distinction entre éditeur de service et éditeur de contenus. Aussi, ni les ayant droit – qui ne disposent pas réellement des moyens de faire respecter leur propriété intellectuelle -, ni les nouveaux sites participatifs comme Dailymotion – qui se retrouvent dans une situation d’insécurité juridique permanente -, ne s’accomodent plus de ce cadre légal.
Des positions inconciliables
Les premiers refusent catégoriquement aux seconds, qui le revendiquent pourtant haut et fort, le statut exonératif de responsabilité des hébergeurs. Le CSPLA constate qu’en l’état la LCEN, pensée pour encadrer des activités d’hébergement moins sophistiquées, ne permet pas de les départager : « En présence de ces positions inconciliables, [...] la commission n’est pas en mesure de proposer une conclusion sur la qualification applicable aux sites contributifs du Web 2.0 avec lesquels, selon M. Dionis du Séjour et Mme Erhel, on arrive à la limite du statut d’hébergeur tel qu’il est défini par la LCEN », écrivent les auteurs du rapport.
Ils passent en revue les deux courants jurisprudentiels qui se sont créés dans les tribunaux français. Le premier tend à considérer les sites participatifs comme des « éditeurs » de contenus plutôt que des hébergeurs, et à reconnaître à ce titre leur responsabilité dans la diffusion de contenus illicites. Tiscali Media, face aux éditions Dargaud, ou encore MySpace en ont fait les frais, de même que, plus récemment, le site Fuzz.fr : un agrégateur de liens vers des articles externes qui fut considéré par le juge comme un site d’information original, et condamné pour avoir publié un lien vers un contenu litigieux.
Le second courant jurisprudentiel retient au contraire le statut d’hébergeur pour les sites du Web 2.0 comme Dailymotion, en soulignant que « l’activité des sites en cause ne saurait être regardée comme étant de nature éditoriale lorsque les contenus diffusés sont fournis par les utilisateurs eux-mêmes ». Selon ce raisonnement, Dailymotion ne peut donc pas voir sa responsabilité engagée parce qu’il n’est pas lui-même éditeur des contenus postés sur sa plateforme, bien qu’il mette malgré tout en oeuvre une certaine structuration de l’information (classements, chaînes, thématiques, etc.), que les ayant droit dénoncent comme une composante éditoriale à part entière.
L’analyse des divergences d’interprétation de la LCEN par les juges permet au CSPLA de mettre le doigt sur les imprécisions du texte. Le rapport regrette notamment que les juges, quelque soit leur décision, aient été amenés à se déterminer en essayant de définir si le prestataire pouvait ou non être qualifié d’éditeur, notion qui n’est pas elle-même définie dans la loi. A défaut, il héritait de la qualification d’hébergeur.
Les imprécisions du texte
« Au delà de l’absence de définition légale de l’activité d’édition en ligne, d’ailleurs regrettée par le GESTE (Groupement des éditeurs de services en ligne), il n’existe de surcroit aucun consensus sur les critères qui permettraient de la caractériser », ajoutent les auteurs. L’une des principales divergences de vue porte sur le fait que la structuration de l’information, sa hiérarchisation, son rubriquage ou son classement sur les sites Web 2.0 puissent être considérés ou non comme des activités d’édition, et non plus seulement d’hébergement.
Définir la notion d’éditeur est donc une piste à suivre, puisqu’elle semble être au coeur des divergences d’interprétation de la loi. D’autant que dans son rapport, le CSPLA semble considérer qu’un prestataire du Web 2.0 pourraît très bien être amené à porter plusieurs casquettes à la fois – celle d’hébergeur, d’un part, et d’éditeur de service ou de contenus, d’autre part -, et être soumis à différents régimes de responsabilité selon la nature de ses activités. L’idée d’une nécessaire distinction entre éditeur de services et de contenus est également présente.
Le CSPLA s’interroge par ailleurs sur la définition précise du moment ou la responsabilité de l’hébergeur peut être engagée. Lorsque, ayant été averti de la présence d’un contenu illicite sur ses serveurs, il n’a rien fait pour le supprimer ou en bloquer l’accès, précise la LCEN. Mais vu, encore une fois, les divergences d’interprétation, ce n’est certainement pas assez précis.
Mettant en avant le fait que la loi prévoit de punir les dénonciations abusives, ce qui protège le prestataire, le rapport estime qu’il n’a pas à attendre confirmation d’une autorité judiciaire ou administrative concernant le caractère illicite d’un contenu pour agir. Mais il reste difficile d’apprécier quel doit être son temps de réaction. Aussi les auteurs préconisent-ils volontiers de mettre en place une vraie procédure de « notice and take down », comme aux Etats-Unis, qui obligerait les hébergeurs à supprimer un contenu réputé illicite dès réception d’une notification.
Une obligation de filtrage ?
Ils avancent également que cette procédure pourrait aller jusqu’à une obligation de « step down », c’est à dire de maintient en l’état, l’hébergeur ayant l’obligation de veiller à ce que le contenu litigieux retiré ne soit pas remis en ligne ultérieurement sur sa plateforme. Une obligation qui nécessite de se reposer sur des technologies de filtrage comme celles développées par Audible Magic ou l’INA, déjà utilisées par certains sites participatifs.
Enfin le CSPLA pointe une autre imprécision, concernant la nature des informations personnelles que le prestataire Internet est tenu de conserver afin de permettre l’identification de l’hébergé. C’est le seul moyen pour les ayant droit de se retourner contre lui en tant qu’éditeur du contenu litigieux, explique-t-il, une fois l’hébergeur exonéré de toute responsabilité.
Il ressort globalement de ce rapport que la LCEN nécessite un certain nombre d’aménagements et de réglages assez fins susceptibles de provoquer de vifs débats entre ayant droit et prestataires Internet, qu’il sera difficile d’arbitrer. Le ministère de la Culture, qui en est le commanditaire, ne doit pas juger opportun d’ouvrir ces débats, à quelques encâblures d’un hypothétique examen du projet de loi Création et Internet à l’automne, lequel s’annonce déjà mouvementé.
Une des vertus du rapport du CSPLA est d’analyser sans détour le contexte économique dans lequel s’inscrit la loi. Celui d’une économie qui valorise surtout l’audience et dans laquelle les contenus deviennent une commodité. Plutôt que l’information, c’est l’attention des usagers qui devient la ressource rare. Avec un modèle de revenus dominant qui repose sur le financement publicitaire. Mais les industries de contenus restent encore à la marge du processus de valorisation des audiences qu’elles contribuent à fédérer.
Dans ce contexte, « il apparaît que l’un des principaux enjeux économiques réside dans l’articulation à trouver entre la résolution d’un problème d’externalité – les prestataires bénéficiant, grâce à leur modèle de monétisation de l’audience, de l’activité des titulaires de droits qui ont supporté les risques de la création – et la nécessité de tenir compte des coûts nécessaires à la captation de cette audience afin de ne pas pénaliser une économie numérique en plein essor », écrivent les auteurs. Balle en touche...