Projet de loi Olivennes : une obligation de filtrage doublement ficelée pour les FAI
Le cadre juridique de l’obligation de filtrage des contenus qui sera faite aux fournisseurs d’accès à Internet par la "loi Olivennes", renforcée par une retouche de la LCEN qui remet en cause leur régime de responsabilité, est au coeur d’un litige entre ayants droit et FAI, dans l’interprétation de l’accord signé à l’Elysée.
Les FAI ont-ils été mis au pied du mur lors de la signature de l’accord Olivennes ? Seront-ils contraints de mettre en oeuvre des dispositifs de filtrage des contenus par la loi HADOPI ? Ses dispositions vont-elles remettre en cause leur régime de responsabilité tel qu’il est défini dans la LCEN (Loi sur la confiance dans l’économie numérique) ?
De la directive européenne sur le Commerce électronique à l’accord Olivennes, en passant par le projet de loi HADOPI, il faut se plonger dans toute une série de textes rédigés dans un jargon juridique abscons pour s’en faire une idée. Ces textes disent tous peu ou prou la même chose à quelques nuances près, qui font parfois toute la différence.
Le piège tendu aux FAI : info ou intox ?
David El Sayegh, responsable juridique du SNEP en charge des nouvelles technologies, a réagi par email à notre confidentiel sur le piège tendu aux FAI lors de la signature de l’accord Olivennes. "La disposition litigieuse figurait dans le projet d’accord qui a été transmis à l’ensemble des signataires le mercredi 21 novembre 2007", écrit-il, soit deux jours avant la signature.
"Cette disposition, lors de cette réunion au cours de laquelle l’ensemble des signataires découvrait l’accord, n’a fait l’objet d’aucune modification, ni observation et pour cause puisqu’il s’agit de transposer l’article 12.3 de la directive Commerce électronique", indique-t-il.
L’article en question précise que l’exonération de responsabilité dont bénéficient les FAI "n’affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des Etats membres, d’exiger du prestataire qu’il mette un terme à une violation ou qu’il prévienne une violation". "Y compris en retirant les informations illicites ou en rendant l’accès à ces dernières impossible", précise le considérant 45 de la directive.
En clair, la directive Commerce électronique, qui date de 2000 et a été transposée en France en 2004, avec l’adoption de la LCEN (Loi sur la confiance dans l’économie numérique), prévoyait déjà qu’une autorité administrative comme l’HADOPI puisse directement contraindre un fournisseur d’accès à bloquer l’accès à un contenu litigieux.
Une transposition "incomplète" de la directive Commerce électronique
"Le problème réside dans le fait que les dispositions de cette directive n’ont pas été transposées correctement", explique le responsable juridique du SNEP. En particulier, précise-t-il, "l’article 12.3 de la directive Commerce électronique est très partiellement transposé par l’article 6.I.8 de la LCEN." La LCEN prévoit en effet qu’un FAI puisse être contraint de bloquer l’accès à un contenu uniquement en dernier recours, lorsque la responsabilité d’un éditeur ou d’un hébergeur n’a pu être engagée, ce qui limite de fait les pouvoirs de contrainte dont l’HADOPI peut être investie à l’égard des fournisseurs d’accès en matière de filtrage.
C’est certainement ce qui a motivé, notamment, la création de la Commission sur la responsabilité des intermédiaires au sein du CSPLA (Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique), à la demande de la ministre de la Culture Christine Albanel, afin d’étudier un remodelage de la LCEN. Or dire, comme nous l’affirme David El Sayegh, que ce réexamen du régime de responsabilité des FAI en matière de filtrage "figure sans ambiguïté dans les accords Olivennes", est un peu tiré par les cheveux.
Le texte des dits accords spécifie en effet que l’HADOPI "disposera également, sous le contrôle du juge, de la capacité d’exiger des prestataires techniques (hébergeurs, fournisseurs d’accès, etc.) toutes mesures propres à prévenir un dommage ou faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication en ligne". Il fallait être très clairvoyant, cependant, voire soupçonneux, pour anticiper à partir de là un réexamen de la LCEN et du régime de responsabilité des FAI.
Si les ayants droit n’ont réellement fait part de leurs intentions (modifier la LCEN) que le jour de la signature du texte, les FAI ont bien pu avoir le sentiment d’être mis au pied du mur. Même si certains jugent l’hypothèse qu’ils soient tombés dans un "piège" peu crédible, en raison de "la ribambelle d’avocats conseil dont ils disposent".
La hache de guerre est déterrée
Au demeurant, Free, l’un des FAI les plus récalcitrants aux desiderata des ayants droit, a claqué la porte de la commission du CSPLA qui travaille sur ce dossier au mois de février dernier.
L’article L.321-22 du projet de loi HADOPI stipule que "la Haute autorité peut, sur procédure contradictoire, ordonner toute mesure propre à faire cesser ou à prévenir une atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin occasionnée par le contenu d’un service de communication au public en ligne. Les décisions prises par la Haute autorité [...] sont susceptibles de recours devant la cour d’appel de Paris.".
Ce n’est donc plus un juge des référés qui pourra contraindre un prestataire Internet à filtrer un contenu. L’HADOPI aura toute autorité pour prendre seule cette décision, qui ne pourra être contestée que devant une cour d’appel à Paris. Reste bien sûr, pour bien ficeler l’obligation de filtrage des FAI, à modifier la LCEN dans le sens de leur responsabilisation immédiate, par une autorité administrative et non plus par un juge, dès le premier recours. A défaut, la LCEN et la loi HADOPI risqueraient de se contredire.
Qu’il y ait une part d’intox de part et d’autre, cela ne fait aucun doute. Qu’il y ait une différence entre, d’une part, l’engagement à expérimenter et à adopter des technologies de filtrage, "si les résultats s’avèrent probants et la généralisation techniquement et financièrement réaliste", comme le précisent les accords Olivennes ; et, d’autre part, se retrouver dans un cadre juridique extrêmement contraignant à cet égard, cela ne fait aucun doute non plus. De là à parler de "piège"... disons plutôt que c’est parfois de bonne guerre de noyer le poisson.
