Alain Ronzano, "on a du mal à percevoir où se trouve vraiment la restriction de concurrence"

Le 19 Décembre 2008 dans So_amazing par

La décision du Conseil de la Concurrence de briser l’exclusivité commerciale contractée entre Apple et Orange n’a pas fini de faire couler de l’encre et de susciter le débat. Nous publions aujourd’hui une tribune d’Alain Ronzano, juriste au CREDA (Centre de recherche sur le droit des affaires de la CCI de Paris, que vous pouvez retrouver à cette adresse), sur cette décision.

Comment dire les choses ? Comment dire le malaise que l’on ressent à la lecture de la décision n° 08-MC-01 rendue le 17 décembre 2008 par le Conseil de la concurrence, suite à la plainte au fond de Bouygues Télécom, en septembre 2008, plainte assortie d’une demande de mesures conservatoires à l’encontre de pratiques mises en œuvre par Orange et Apple pour la commercialisation de l’iPhone en France ? En effet, n’est-il pas fabuleux d’apprendre au terme de la lecture de cette décision que l’iPhone ne pourra plus être réservé aux abonnés d’Orange et que les abonnés des deux autres opérateurs mobiles, ainsi que ceux des MVNO, pourront eux aussi trouver un iPhone au pied du sapin ?
Le malaise qui sourd à la lecture de la présente décision tient au fait qu’on a du mal à percevoir où se trouve vraiment la restriction de concurrence. Certes, il ne fait pas de doute que le dispositif contractuel mis en place par le fabricant de l’iPhone et par l’opérateur de téléphonie mobile Orange vise à assurer une quasi-exclusivité de la distribution sur le marché français de ce « bien système » composé du terminal et du service de téléphonie mobile. On pourrait même admettre que les restrictions verticales qui affectent la revente de l’iPhone aux consommateurs finaux - la distribution exclusive au stade du commerce de gros ; la fourniture exclusive en ne permettant qu’à un seul opérateur de réseau d’associer ses services au terminal concerné ; la distribution sélective du produit au stade du commerce de détail ; l’interdiction des ventes croisées entre grossistes agréés et entre revendeurs de détail agréés - conduisent, sous réserve d’une instruction au fond, à exclure de bénéficier de l’exemption par catégorie instituée par le règlement n° 2799/1999, dans la mesure où, en présence d’un accord contenant une obligation de fourniture exclusive, le seuil de 30 % de part de marché en deçà duquel il existe une présomption de légalité des accords verticaux doit s’apprécier en fonction de la part de marché détenue, non par le fournisseur, mais par l’acheteur. Pourtant, on éprouve quelques difficultés à percevoir comment l’exclusivité accordée à Orange pourrait emporter des restrictions de concurrence dommageables aux consommateurs quand le produit sur lequel elle porte ne représente que 12 à 14 % des ventes de terminaux de la catégorie des smartphones (le Conseil de la concurrence a retenu le chiffre de 11% dans son exposé de la décision, ndlr), catégorie la plus étroite, dont le Conseil se refuse lui-même à considérer qu’elle puisse constituer un marché pertinent. Et ce, d’autant que la pratique en cause intervient sur un marché extrêmement dynamique caractérisé par un rythme rapide d’innovation, sur lequel plusieurs terminaux présentant des caractéristiques similaires, appelés « iPhone killers », sont apparus récemment ou devraient être mis sur le marché au cours des prochains mois.

Effet d’éviction

Sans compter les intentions publiquement annoncées d’Apple de renoncer à protéger par le dispositif de gestion des droits numériques (DRM) la musique qu’elle vend en ligne, suppression qui devrait, si elle est mise en oeuvre, limiter les risques liés à l’absence d’interopérabilité des systèmes d’exploitation, laquelle a pour conséquence que les consommateurs ne peuvent changer de marque de smartphone sans perdre leur bibliothèque musicale ou les applications qu’ils ont pu acheter. Or, les risques ainsi relevés par le Conseil occupent une place de choix dans l’argumentation du Conseil, puisqu’aussi bien ils le conduisent à conclure qu’une telle structuration du marché ne peut se faire qu’au détriment de l’opérateur qui détient la part de marché la plus faible, celui-ci étant par nature l’opérateur le moins attractif pour les constructeurs, et qu’il existe donc bien un risque d’exclusion de Bouygues Telecom à terme, si ce type d’exclusivité se généralisait. De sorte que l’on doit admettre une certaine difficulté à percevoir l’effet d’éviction ou de verrouillage que peuvent comporter de telles clauses d’exclusivité, même si l’on doit concéder que l’iPhone est un produit particulièrement attractif fourni par un acteur qui dispose d’avantages incontestables sur le marché et qu’Orange a pu, sans doute, tirer parti de son exclusivité pour augmenter, au moins momentanément, sa part de marché sur cette catégorie de terminaux.
À cet égard, on pourra trouver un peu lapidaire la justification des mesures conservatoires tirées du constat que l’exclusivité obtenue par Orange en tant qu’opérateur de réseau pour l’iPhone, verrouillée par les conditions faites aux distributeurs, est de nature, du fait de sa durée et de son étendue, ainsi que de l’attractivité de l’iPhone, à renforcer la position prééminente d’Orange sur le marché des services de téléphonie mobile et à affaiblir directement la concurrence que se font les opérateurs sur ce marché, conduisant le Conseil à conclure que cette exclusivité est de nature à porter une atteinte grave au marché des services de téléphonie mobile et donc aux consommateurs.
Au vrai, tout se passe comme si le mode de distribution exclusive de l’iPhone par Orange devait être sacrifié au nom du déficit de concurrence, peu contestable par ailleurs, dont souffre le marché de la téléphonie mobile, du fait notamment du petit nombre d’opérateurs sur ce marché, de la prépondérance des offres avec engagements de durée, de l’existence de programmes de fidélisation et du faible essor des opérateurs virtuels (MVNO).
Il est donc mis fin à l’exclusivité d’Orange sur l’iPhone simplement parce qu’elle était de nature à introduire un facteur supplémentaire de rigidité dans un secteur qui souffre déjà d’un déficit de concurrence. On concédera ne pas voir là de motifs convaincants pour considérer que l’exclusivité sur la distribution de l’iPhone est de nature à porter une atteinte grave et immédiate à la concurrence sur le marché des mobiles ainsi qu’aux consommateurs.
Du reste, il est permis de douter que l’injonction prononcée, aux termes de laquelle l’iPhone devra être commercialisé par tout autre opérateur souhaitant bâtir une offre avec ce terminal, soit de nature à réduire, sinon les prix, du moins les durées d’engagement - 12 voire 24 mois - pour les nouveaux souscripteurs, en raison justement de la structure oligopolistique de ce marché et du fait que les acquisitions d’iPhone sont associées à des forfaits relativement chers et à des consommations importantes d’Internet mobile et d’usages multimédias, et qu’elles concernent donc les abonnés à plus forte valeur pour les opérateurs. La décision du Conseil de la Concurrence.